《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

      实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民法典》第四百六十五条【合同相对性原则】：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

释义：

       《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条特指“转包、违法分包”的情形下，实际施工人可以起诉转包人、违法分包人以及发包人，人民法院应判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，而对于借用资质的挂靠人，则不能援引该条款直接向发包人主张权利。

法理说明：

       借用资质的挂靠关系中，如果发包人在签订合同时知道或应当知道“实际施工人”是借用他人的资质，此时，借用资质的被挂靠人与发包人就建设工程施工没有达成一致意见，而挂靠人与发包人围绕建设工程施工合同的订立、履行则形成了事实上合意，真正的建设工程施工合同项下的主体双方是挂靠人和发包人，在此前提下，挂靠人有权基于事实上的建设工程施工合同关系，直接向发包人主张建设工程价款请求权。

      但如果发包人对“挂靠”自始不知，或应当自始不知，则挂靠人与发包人之间就没有直接的建设工程施工合同关系，挂靠人也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条范围内的实际施工人，所以，借用资质的挂靠人不能突破合同相对性原则，无权基于其“实际施工人”的身份直接向发包人主张工程款。

典型案例一：(2023)最高法民申2902号

……申请人是否为相关司法解释规定的实际施工人问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

      根据该司法解释规定，转包或者违法分包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人。原判决认为刘某属挂靠情形下的实际施工人，刘某申请再审也自认其属于借用资质的实际施工人。挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。

典型案例二：（2021）最高法民终985号

……在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。

      就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。

来源：尘中廌

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