原告（反诉被告，二审上诉人）：上海XX工程有限公司

被告（反诉原告，二审上诉人）：李某

基本案情

XX工程公司的法定代表人丁某与李某原系朋友关系，李某意赂在XX区XX镇XX村开发养殖项目。1997年9月9日，XX工程公司提出方案，并绘制《XX养猪场养殖棚做法示意图》，其中有宿舍楼的内容，该示意图得到了李某的认可。1997年9月10日，XX工程公司与李某签订《工程施工承包合同》一份，合同约定：由XX工程公司承建XX养殖场养殖棚；工程内容为4幢养殖棚土建及水电安装工程及室外道路、排水、化粪池附属工程；工程造价约1150000元；承包方式为包工包料；工期为一期工程1、2号楼总工期50天，（三通一平），开工为1997年10月1日，竣工为1997年11月20日等。1997年9月15日，XX工程公司编制《施工组织设计》方案，同时施工队伍进场施工，作为XX公司人员的劳某、姚某等随施工队伍进入工地。1997年9月16日、10月12日，李某分别向丁某支付工程预付款人民币各50000元。同年10月间，当地村民俞某卖给XX工地食堂大米300千克，计人民币730无。之后，该款由XX村从李某的备用金中作了支付。1997年11月，XX工程公司绘制宿舍楼结构的正立面图、侧立面图、平面图，该图纸同样得到了李某的认可。XX工程公司即按照上述图纸进行了施工。施工中所用的建筑材料，一方面由李某直接购买提供，另一方面由XX工程公司派姚某到XX村领取李某的备用金代李某购买。在施工过程中，李某未对XX工程公司的施工质量情况进行监督、检查。1998年3月，整个工程尚未完工，李某发现已经完工的工程有质量问题，为此，XX工程公司作过修补。1998年10月23日，双方对XX养殖场工程收款作了核对，为此，丁某给李某出具字据一份，言明：公司收到李某材料和人工预付款合计人民币311750元，经双方核对正确。现4栋猪棚中1号、3号、4号猪棚已经投入使用。对于XX养殖场工程的造价，经造价工司审价，按上海市现行93定额包清工取费标准，按合同人工单价每工40元，计算结果为366543.69元。对于工程质量，经上海房屋质量检测站检测，工程存在严重质量问题，部分工程未如实按照图纸施工，主要原因系该工程施工单位无设计资质，设计缺乏合理性、原设计资料不完善及该工程施工过程中存在严重的偷工减料，部分施工措施不到位导致的。对于上述房屋的加固修缮费用，经上海建筑装饰总公司设计所预算，总造价为人民币348627.79元。李某则提起反诉，要求XX工程公司返还多付款以及赔偿损失等共计733278.09元。

审理过程

一审法院认为，从XX工程公司与李某签订的《工程施工承包合同》看，XX工程公司承建XX养殖场的方式为包工包料，但实际上，无论是承包方式、还是工程内容、竣工日期等均未按合同约定履行。该工程所需的建筑材料，均由李某提供，XX工程公司只是包清工。李某已向XX工程公司支付工程款、代付大米款计人民币312480元，而该工程人工费为人民币366543.69元，李某只尚欠XX工程公司工程款计人民币54063.69元。对于李某主张质量赔偿费，由于李某委托无设计资质的施工单位进行设计，在用料上还存在严重的减料现象，对施工单位的施工质量情况又未实施监督、检查，由此而造成损失，李某不能不承担责任；XX工程公司在施工过程中，存在着严重的偷工现象，部分施工措施又不到位，由此返工而引起的人工损失，应承担民事责任，因返工引起的材料损失，XX工程公司应承担相应的民事责任。判决：一、李某应自判决生效之日起十内给付XX工程公司工程款人民币54063.69元。二、XX工程公司赔偿李某工程修缮的人工费、材料费计人民币118964.83元。此款应于判决生效之日起十日内付清。三、XX工程公司的其余诉讼请求，不予支持。四、李某的其余诉讼请求，不予支持。

   XX工程公司不服一审判决，提起上诉，认为（一）XX工程公司提供了部分材料，本案所涉工程是包工包部分料，应属包工包料性质。原审法院未计算XX工程公司所供材料款不当。（二）原审法院判决XX工程公司赔偿人工费、材料费依据不足。要求撤销一审判决第一、二项，予以改判。

　　李某不服一审判决，提起上诉，认为（一）审价报告没有对工程实际工作量作出认定，掩盖了XX工程公司施工中的偷工减料行为。（二）原审法院凭主观推断定论，不符合事实。要求撤销原判，予以改判。

　　二审法院经审理查明，一审法院认定事实清楚，予以确认。

　　原二审认为，XX工程公司与李某之间属建筑工程施工承包合同关系。原审法院依据合同履行情况以及审价结论而认定XX工程公司是清包工，应属正确。由此进一步确定XX工程公司的应付款项，并无不当。关于工程质量，原审法院根据检测结论以及双方当事人实际履行合同的情况确定各自的民事责任，亦无不当。XX工程公司认为其提供了部分材料，因未提供充分、有效的证据予以佐证，难以采信。李某对自己的主张同样未能提供充分、有效的证据，故对其上诉请求，亦不予支持。因此作出驳回上诉，维持原判的判决。

　　上海市人民检察院对本案提起抗诉，认为：本案终审判决将李某已支付的款项一并作为人工费而在确认XX工程公司应收的款项中予以扣除系认定事实错误，并认为李某在反诉状和庭审调查中确认由XX工程公司代买了材料，要求从其应付款中扣除，XX工程公司虽未能提供代买材料的证据，但李某承认了XX工程公司代买材料的事实存在，仅对XX工程公司诉称的代买材料费的金额存有异议，故对当事人的自认人民法院应当予以确认等。

　　再审审理中，原审上诉人XX工程公司称，己方在系争工程中并非全部是清包工，而是部分包工包料，花用购买材料款近20万元。李某则称，本案系争工程是清包工的性质，XX工程公司未提供过材料，表示认可原判决。

　　经再审查明，原一、二审判决查明的事实清楚，应予以确认。

　　再审法院认为，XX工程公司主张己方为李某出资购买了本案系争工程的材料，必须提供其所出资购买的证据予以证实，现XX工程公司不能提供证据证明自己的主张，即应承担对其不利的诉讼后果。所谓自认，是就对方当事人所主张的不利于己方的事实承认为真实的声明或表示。抗诉机关认为李某在原诉讼中自认由XX工程公司代买了材料，要求从其应付款中扣除的表述，应当确认为李某对XX工程公司出资为本案系争工程代购过材料的自认，缺乏法律依据。李某所主张的是XX工程公司用了李某的钱款去购买了工程材料，而非自认是XX工程公司用其公司的钱款为李某购买了工程材料。据此，本案原一审、二审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，应予维持。抗诉机关的抗诉理由不能成立，法院不予支持。

本案评析

本案属建筑工程承包合同纠纷，究其实质，本案合同应为承揽合同。其争议的焦点在于本案原告即XX工程公司为清包工性质还是包工包料性质，同时涉及到合同履行过程中双方圴有过错时的责任承担。

本案合同属于承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。其中，应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所应完成的工作成果为定作物。房屋建筑合同即是一种比较常见的承揽合同，承揽人按照定作人的要求为定作人建筑房屋并收取建筑报酬。建房合同实践中有“包工包料”和“包工不包料”两种类型，后者也称为“清包工”。

清包工，指的是承揽人只负责派出施工人员进行现场施工，以及负责工地的管理，但是不负担材料的采购，全部材料均由定作人自行采购。包工包料这个名词在建筑工程当中指的就是，由承揽人把与施工有关的工作全部负担起来，而定作人所扮演的角色只是付款以及对工程进行验收。二者都是建筑以及各项承包工程中的一种协议合作方式。一般在签订建筑施工合同时，双方会约定以何种方式进行施工，而这两种不同的方式使承揽人承担不同的法律义务。清包工一般只承担将所承揽工程按建筑结构要求完成的义务，保证建筑工艺的质量，而包工包料所承担的不仅仅是建筑工程的工艺质量要求，还包括建筑工程的材料质量，即选用何种建筑材料，直接影响到建筑工程的质量如何。

承揽合同成立后，双方应当按照协作履行原则以及监督履行原则履行合同。

协作履行原则是指承揽合同依法成立后，当事人双方应在团结协作、互相帮助、互相促进的基础上共同完成合同规定的义务。协作履行在承揽合同中很重要。承揽人加工制作的定作物要满足定作人的要求，定作人要使定作物满足自己的需要，双方就要密切配合，互相协助，才能实现合同目的。在履行合同的过程中，当事人双方首先应当按照承揽合同的约定履行自己的义务，并为对方当事人履行合同创造必要的条件。

监督履行原则是指承揽合同当事人双方在履行合同过程中要进行必要的相互检查和督促，以便正确地享有权利和承担义务。承揽合同的监督主要指定作人对承揽人工作的监督，对承揽人的技术工艺、质量、工作进度等方面进行监督。

　　在本案中，XX工程公司与李某签订了《工程施工承包合同》一份，约定承揽方式为包工包料。根据此约定，XX工程公司就承担了建筑材料的代买义务，而在实际施工过程中所用的建筑材料，一方面由李某直接购买提供，另一方面由XX工程公司领取李某的备用金代李某购买。也就是说，在合同履行过程中，双方并未按照所约定的包工包料方式而是以清包工的方式来履行合同的。在争议发生后，XX工程公司主张其是按包工包料的方式来履行合同的，但又能提供其所出资购买材料的证据予以证实，而李某则辩称XX工程公司只是用了李某的钱款去代替自己购买了工程材料，而并非是XX工程公司用其公司的钱款去购买了工程材料，即XX工程公司是按清包工的方式履行的合同，在再审中，法院也基本查明了此项事实。

　　根据合同法的规定，合同在实际履行过程中，双方并没有严格按照合同约定履行，应视为双方对合同约定的变更，在履行过程中，双方亦未签订补充协议对此予以重新约定，故由此产生的不利后果，双方均应承担责任。同时，在合同的履行过程中，双方应当严格履行约定的义务，否则应当承担违约责任，双方均有过错的，均应当承担一定的责任。本案中，按照清包工方式，XX工程公司在履行合同的过程中应当承担保证建筑工程工艺质量，按期完成工程的义务，而李某则承担提供工程材料和对工程进行监督的义务，而在实际履行合同的过程中，无论是承包方式、还是工程内容、竣工日期等均未按合同约定履行，在施工过程中，还存在严重的偷工现象，部分施工措施又不到位，由此返工而起人工损失，因此其应当承担一定的违约责任。而李某作为发包人，由于其明知XX工程公司为无设计资质的施工单位，依然委托其进行设计，在用料上还存在严重的减料现象，对施工单位的施工质量情况未实施监督、检查，由此而造成的损失，也应当承担一定的责任。