（一）转包、违法分包的工程实际施工人

《建设工程法律问题解释（一）》第43条赋予转包及违法分包工程的实际施工人突破“合同相对性原则”直接向发包人主张工程款的权利。该条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

自从前述司法解释规定转包及违法分包中实际施工人可突破“合同相对性原则”向发包人主张权利，该条规定已经成为实际施工人极为常见维权路径。例如，(2023)苏0404民初7128号案中，发包人将工程发包给某公司，某公司并将工程转包，因发包人欠付工程款，法院判令发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。(2024)豫0122民初1410号案例中，发包人将工程发包给第三人，第三人随后将工程转包给张某斌、张某林实际施工，法院判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担支付责任。

值得注意的是，司法解释的此条所针对的实际施工人并不包括多次分包或转包的实际施工的人。最高人民法院民一庭《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复[（2021）最高法民他103号]》规定，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生的折价补偿款没有法律依据。例如，在(2023)最高法民申659号案例中，最高院认为，根据《建设工程法律问题解释（一）》第43条并不适用于借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

（二）挂靠施工的实际施工人

我们注意到，《建设工程法律问题解释（一）》前述关于突破合同相对性原则的规定仅适用于“转包、违法分包”的实际施工人，而并不包括挂靠施工的实际施工人，对于挂靠施工的实际施工人权利维护，我们认为可区分为如下两种具体的情况：

1、实际施工人与发包人形成事实建设工程施工合同关系，可依据事实合同向发包人主张权利

《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第146条规定“通谋虚伪表示”制度，根据该条规定，当事人之间虚假意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为效力，依照有关法律规定处理。

在发包人明知或者应当知道实际施工人挂靠施工的场合下，发包人与名义承包人双方并不存在建立施工合同的真实意思表示，发包人明知或者应当知道实际施工人挂靠施工而仍然进行工程发包的，则发包人与实际施工人之间建立事实上的施工合同关系，该等事实合同关系从法律效力上而言属于无效合同，但在工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人可基于事实合同关系向发包人主张权利。最高院民一庭法官会议认为，在工程验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

经检索，最高院在不少个案当中采纳该等观点。例如，在(2018)最高法民申1262号案件中，发包人明知且认可发包给承包人恒源公司由程某组织施工，程某为实际施工人，最高院认为，发包人与实际施工人之间成立事实上的施工关系，与承包人并不存在工程施工合同关系。又如，（2019）最高法民申2147号案件中，发包人签订合同时即明知实际施工人系挂靠承包人青瓦台公司施工，最高院认为，发包人明知工程挂靠的情形，其与被挂靠人之间未建立工程承包关系，而系与挂靠人（实际施工人）建立工程承包关系。

最高院的该等裁判观点被地方法院裁判的个案援引。例如，(2022)沪01民终2734号案例中，法院认为，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质，发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权，并认为在工程验收合格的情况下，实际施工人享有直接向发包人提起相关工程价款的诉权。

2、挂靠的实际施工人与发包人未形成事实建设工程施工合同关系，无法突破合同相对性

诚如前述，在发包人对实际施工人挂靠施工的情形并不“明知”，亦未予以认可的，则发包人并不存在与实际施工人建立施工合同关系的“合意”，双方之间并未形成建设工程施工合同的法律关系，则实际施工人无权突破“合同相对性”直接向发包人主张工程款权利。例如，(2024)鄂1081民初2569号，法院认为，在无法证明发包人“明知”实际施工人挂靠施工的情况下，发包人与实际施工人之间并未建立施工的合意，不能形成事实上的施工合同关系，实际施工人无权直接起诉发包人。又如，(2021)黑01民终2517号案例中，法院认为，发包人明知挂靠施工的，实际施工人与之建立事实合同关系，但在无法证明发包人明知挂靠情形的，则实际施工人无权直接向发包人主张权利。

（三）实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权

1、实际施工人与发包人形成事实施工合同关系

根据《民法典》第807条规定，工程承包人对所施工的满足“折价、拍卖”条件的工程享有建设工程价款优先受偿权。《建设工程法律问题解释（一）》第35条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，可请求行使建设工程价款优先受偿权。

我们认为，在实际施工人与发包人形成事实施工合同关系且工程经竣工验收的情况下，可根据前述规定享有建设工程价款优先受偿权，理由如下：

首先，从法律及司法解释条文内容来看，前述规定限定权利主体为与发包人订立“施工合同”的“承包人”，关于合同形式及内容并未有所限制，不论是书面合同还是事实合同，均属于条文中施工合同的“涵摄”范围之内，因此，在认定实际施工人与发包人建立事实合同关系的情况下，即实际施工人可被认定为“实际承包人”，当然满足前述法律规定的情形。

其次，虽然实际施工人与发包人建立的事实合同属于无效合同，但前述法律规定并未以建设工程施工合同有效作为前提条件。例如，最高院在（2022）最高法民终65号案例中，也同样认为，法律并未将有效合同作为承包人享有建设工程价款权的必备条件。双方当事人签订的施工合同与附属文件无效，并不必然导致建设工程价款优先受偿权这一法定权利丧失。

再者，从立法宗旨、目的来看，法律及司法解释规定建设工程价款优先受偿权这一法定优先权，目的在于“保护农民工等建筑工人的工资权益”，因此，认可与发包人建立事实合同关系的实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，与立法宗旨并不违背。

例如，(2021)鲁1426民再8号案例，在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用被挂靠人名义与发包人订立建设工程施工合同，认定挂靠人享有优先受偿权。又如，(2024)冀03民终364号案例中，发包人与赵某虽然未签订承包合同，但法院查明双方形成事实施工合同关系，并确认赵某享有建设工程价款优先受偿权。

值得注意的是，我们认为，在与发包人形成事实施工合同关系的实际施工人，仅在工程经竣工验收的前提下才享有参照合同约定主张工程价款的权利，建设工程价款优先受偿权的前提同样应当满足“工程经竣工验收”的前置条件。

2、实际施工人未与发包人形成事实施工合同关系

根据《建设工程法律问题解释（一）》规定，[4]建设工程价款优先受偿权系属于与发包人具有施工合同关系的承包人。《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第29条规定，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。

例如，（2018）最高法民申5769号案例中，工程承包人在承接工程后，通过签订《内部承包经营合同书》的方式将全部工程违法转包给实际施工人，针对实际施工人是否有权行使建设工程价款优先受偿权。最高院认为，行使建设工程价款优先受偿权的主体仅限于工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。又如，在（2020）最高法民申1872号民事裁定中，最高院认为，违法转包合同的承包人并不享有建设工程价款优先受偿权。[5]

我们也注意到，在个案当中，部分地方法院在裁判时持与之相反的观点，即认为实际施工人有权主张建设工程价款优先受偿权，具体可参考(2017)粤13民再14号、(2018)川0524民初4518号民事判决，但该等观点并不具有普遍的代表性。