转化型抢劫罪的认定及未成年人刑事政策

——基于韦某转化型抢劫案的法理评析

一、 案情介绍

被告人韦某，男，16岁，壮族，广西壮族自治区来宾市人，农民。2011年4月29日因本案被逮捕。

2011年3月25日，被告人韦某与“阿文”、“阿夏”一共三人预谋来到本市某区的“星柏网吧”内行窃。他们趁被害人苏某不备，偷走了苏某放在桌子上的价值人民币1040元的诺基亚E71型移动电话一部。三人在逃离该网吧时，被网吧的工作人员郑某等发现，为了抗拒抓捕，他们分别持随身携带的菜刀对郑某等人相威胁。期间，郑某的右手被砍伤。嗣后，被告人韦某等人在被紧追的情况下将手机抛还。最后，被告人韦某被抓获。经法医鉴定，郑某的伤势已构成轻微伤。

被告人韦某到案后如实供述自己的罪行，悔罪态度较好，并已得到被害人苏某、郑某的谅解。最后，法院认为被告人犯抢劫罪，因考虑到量刑情节，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币八百元。

二、 综合评析

（一）转化型抢劫罪的构成

1. 转化型抢劫罪的客观条件

依照《刑法》第269条的规定，行为人的行为在构成盗窃、诈骗、抢夺罪之后，还必须“当场使用暴力或以暴力相威胁”，这就是转化型抢劫罪的客观条件。这一客观条件可以分解为两个部分，一为“当场”，二为“使用暴力或以暴力相威胁”。对于“当场”的理解，归纳起来，刑法理论上和司法实践中主要有以下几种观点。有人认为，“当场”就是实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场。也有人认为，“当场”是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。还有人认为，“当场”一指实施盗窃等犯罪的现场，二指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，此外只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围，都应当属于“当场”。不过大多数人主张，“当场”一指实施盗窃等行为的现场；二指在盗窃等现场或刚一离开该现场就被人及时发觉而立即追捕过程中的场所。[1]

第一种观点的理解过于机械，不符合转化型抢劫罪的实际情况。根据实际情况来看，为窝赃、拒捕、毁证而使用暴力或以暴力相威胁的场所，可以是实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，也可以是超出盗窃等行为的现场，将“当场”解释为实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场显然不符合实际情况，也不符合立法意图。而第二种观点的解释又过于宽泛，根据这样的解释，“当场”在时间上看，可以是盗窃等行为实施时或刚实施完不久，也可以是一段时间以后；从地点上看，可以是实施盗窃、诈骗、抢夺等行为的犯罪地，也可以是离开实施盗窃等行为的犯罪地的途中，还可以是其他与窝赃、拒捕、毁证行为有关的地点。这种观点把“当场”视为可以完全脱离先行盗窃等行为实施的时空的场所，既不符合该条的立法意图，也违背了犯罪构成理论的要求，会扩大打击面。第三种观点的理解还是有些宽泛，根据这种理解，在时间上、空间上仍有可能出现与先行行为完全独立的，为窝赃、拒捕、毁证实施的暴力或暴力威胁行为的情况。

笔者赞同第四种观点。转化型抢劫罪既然是由盗窃等先行行为转化而来，那么前后两行为就应当紧紧相连。这两种行为的主客观是紧密联系的，即主观方面，行为人故意触犯盗窃、诈骗、抢夺罪之后，又出于窝藏赃物、逃避抓捕、毁灭证据的故意，实施暴力或以暴力相威胁。客观方面，行为人在实施了盗窃、诈骗、抢夺的行为之后，在现场或者刚一离开就被立即追捕，为窝赃、拒捕、毁证而实施了暴力或者以暴力相威胁，完全脱离盗窃等先行行为的时间和空间地点不是本罪要求的“当场”。当然，同时也要允许有先行的侵犯财产行为向后行的侵犯人身行为转化的时空限度，完全不允许有时空的延展，就往往不可能有后行的暴力或者以暴力相威胁行为实施的余地。总之，本罪的暴力或者暴力威胁行为，与先行的盗窃等行为在时空上具有连续性和关联性，时间上未间断，空间上有延展。[2]

本案中，被告人韦某在实施了盗窃行为之后，准备逃离现场时，为了抗拒网吧工作人员郑某的抓捕，持有菜刀，以暴力相威胁，符合“当场”的规定。但是，由于在抗拒抓捕时，韦某和另一名同伙同时持有菜刀，以暴力威胁抓捕的工作人员，场面混乱，而在公安机关的起诉意见和检察院的起诉书中涉及的相关证据并不能确凿地证明郑某手部所受轻微伤是由被告人韦某造成，因此，韦某是否确实实施了暴力，造成郑某的伤害，这里的证据不充分，事实不清楚。

2. 转化型抢劫罪的前提条件

依照《刑法》第269条的规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”行为人必须是先犯盗窃、诈骗、抢夺罪，而不能是其他犯罪，这是转化型抢劫罪适用的前提条件。然而，对于这一前提条件究竟如何理解——是行为人的行为必须构成犯罪，还是行为人只需实施了盗窃、诈骗、抢夺的行为即可构成转化型抢劫罪的前提条件？理论界和实务界都存在不一样的观点：有的认为应当从第269条的立法意图考虑，所谓“犯盗窃、诈骗、抢劫罪”，应意为有犯盗窃、诈骗、抢夺罪的故意并且实施了盗窃、诈骗、抢夺行为[3]，而盗窃、诈骗、抢夺的公私财产数额是否达到“数额较大”则不在考虑范围内，也即先行行为不构成盗窃、诈骗、抢夺罪也能导致构成转化型抢劫罪；有的认为应当严格按照《刑法》的规定，如果行为人的先行行为不构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，那么行为人的后续行为不会造成行为人犯转化型抢劫罪。对此，历来有三种观点。

第一种观点认为在适用刑法典第269条定罪时，不应对先行的盗窃、诈骗、抢夺行为的数额作任何限制，它既不要求达到“数额较大”，也不排除“数额过小”，并且不论该先行的盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂，只要先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝赃、拒捕、毁证而当场实施暴力或以暴力相威胁，结合全案又不属于“情节显著轻微危害不大的”，就都应当按照《刑法》第269条定罪，而不应定为其他犯罪。[4]

第二种观点认为《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，并非限定财物要达到“数额较大”。如果财物数额虽未达到“较大”，但暴力行为严重甚至造成严重后果的，应适用该条规定；但《刑法》第269条也不是把数额很小的小偷小摸行为也包括在内，如果实施的盗窃等行为涉案数额很小，后为窝赃、拒捕、毁证而使用暴力的，则不能依照《刑法》第269条的规定认定为抢劫罪，应按其实际情况对暴力行为定伤害罪或杀人罪。[5]

第三种观点认为，盗窃、诈骗、抢夺的财物必须达到“数额较大”，构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，才能适用《刑法》第269条的规定。《刑法》第269条规定的是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，而不是仅实施了这些违法的行为，而按照《刑法》第264条、第266条、第267条规定，盗窃、诈骗、抢夺行为只有达到“数额较大”的才能构成犯罪，因此，适用《刑法》第269条的前提条件也必须坚持这一点。如果先前的盗窃、诈骗、抢夺行为未达到“数额较大”而属于一般违法的，就不能适用《刑法》第269条。这时当场使用暴力构成犯罪的，应按照有关的犯罪处理。[6]

笔者同意第三种观点，即根据《刑法》第269条的规定，先行的盗窃、诈骗、抢夺行为要求构成犯罪，其所涉及的财产数额应该达到“数额较大”的标准。具体理由阐述如下。

刑法解释必须遵循罪刑法定原则，首先进行形式判断。罪行法定原则是启蒙思想留给近代刑法的最大遗产，也是法治社会刑法的内在精神之所在。[7]罪行法定原则要求“法无明文规定不为罪”，刑法解释首先应当依据明确的法律条文，禁止不利于被告人的类推解释。《刑法》第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”可以认定为抢劫罪，其已经明确规定构成转化型抢劫罪的要件之一为行为人的先行行为构成盗窃、诈骗、抢夺罪。第一种观点将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为有犯盗窃、诈骗、抢夺的故意并实施相应的行为，而不考虑构成犯罪财产数额上的标准，实际上是扩大了《刑法》第269条的适用范围，放低了入罪门槛，做了不利于行为人的类推解释。第二种观点与最高人民法院的司法解释意见类似，只是排除了在数额很小的情况下构成转化型抢劫罪的可能性。1988年《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法第153条的批复》规定：“有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第153条的规定，依照刑法第150条抢劫罪处罚；如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”2005年《最高人民法院印发〈关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第5条的规定与1988年的解释一脉相承，只不过是具体列举了相应的情节，将具有对应情节的，未达到“数额较大”的标准的盗窃、诈骗、抢夺行为纳为构成转化型抢劫罪的要件之一。这两个解释都对《刑法》第269条做了扩张性解释，将原本不在该条文规制范围内的行为纳了进来。笔者认为这样的解释是违背罪行法定原则的，是对行为人不利的类推解释。在对《刑法》第269条作解释时，应当作限制性的解释，不能将未够成盗窃、诈骗、抢夺罪的行为也列入转化型抢劫罪的构成条件中。

因此，本案中，被告人韦某先行的盗窃行为涉及的财物金额经鉴定为人民币1040元，不符合《上海办理盗窃案件若干问题意见》中关于盗窃罪入罪数额人民币2000元的标准。被告人韦某的先行行为不构成盗窃罪，因此，韦某不构成转化型抢劫罪。

另外，先行的盗窃等行为是否必须达到既遂状态，对此，也有两种不同的观点，有认为必须达到既遂状态，也有认为不需要达到既遂状态。

笔者认为已经构成的盗窃、诈骗、抢夺罪不管是否达到既遂状态，只要行为人已经触犯了盗窃、诈骗、抢夺罪，并基于窝赃、拒捕、毁证的目的而当场实施暴力或以暴力相威胁，并且达到犯罪的程度，就应当适用《刑法》第269条，认定为抢劫罪。一方面，从立法意图来看，设定转化型抢劫罪的目的在于规制一种复杂的犯罪活动，即由盗窃、诈骗、抢夺等针对财物的犯罪行为升级发展为以暴力或者以暴力相威胁的针对人身的危险性行为，法律规定转化型抢劫罪关注点是惩治一个社会危害性升级了的犯罪行为，即法律看到了一个危险性相当于抢劫罪的犯罪行为，而不管这个行为中包含的构成盗窃、诈骗、抢夺罪的行为是否已经既遂。另一方面，如果《刑法》第269条只惩罚盗窃、诈骗、抢夺已达既遂状态的转化型抢劫行为，那么那些未达既遂状态的案件则无法适用第269条，由此，就会出现数罪并罚的现象，而这样的数罪并罚并不能从根本上体现行为人行为的本质，很容易出现罪刑不相适应的情形。

综上，本案中，被告人韦某先实施盗窃行为，盗窃被害人苏某价值人民币1040元的诺基亚E71型手机，后为抗拒抓捕，当场以暴力相威胁，由于先行行为不构成盗窃罪，因此韦某不构成转化型抢劫犯。

（二）关于未成年人犯罪定罪量刑的刑事政策

未成年人犯罪有别于成年人犯罪，这类犯罪的社会危害性、主观恶性等方面都有其特殊性。其一，未成年人犯罪的犯罪动机比较单纯幼稚。未成年人尚处于个人成长过程中的特殊年龄阶段，在这一年龄阶段，由于生理发育与心理发育之间的不平衡，导致其生理需求与适应社会期待的自我调整能力之间存在明显冲突。特定年龄阶段的身心矛盾决定了未成年人的犯罪动机具有其特殊性：从性质上看，具有比较单纯、幼稚的突出特点，往往是出于一时的好奇、玩闹、恶作剧或纯粹的生理性刺激而实施了触犯了刑法的行为；从动机的产生模式看，犯罪行为的实施多具有突发性，而且在犯罪过程中，不同犯罪动机之间很容易因外界情景的刺激出现交叉和转化。通过成年人和未成年人犯罪动机的形成差异可以更为实质性地看出，未成年人犯罪动机的反社会性远不如成年人那样明显和稳定。其二，未成年犯罪人对犯罪的特殊危害性的认知具有幼稚性。由于未成年人客观上所经历的社会化过程相当有限，他们对犯罪区别于其他违反社会规范的行为的特殊社会危害性的认识，整体上是十分模糊甚至是无知的。司法实践中，不少未成年人把抢劫同龄伙伴的钱视为“要钱”，把强奸视为“耍女朋友”，把盗窃视为是“拿点东西”，把伤害甚至杀人视为一般性的打架等，以及犯罪后不同于成年人犯罪的种种表现，如对所造成的危害表现得无所谓，犯罪后不知道刻意逃避，侦查中容易被识别和被抓获，抓获后罪行很容易被证明，以及被拘留或逮捕后天真地闹着要回家，凡此种种表现，无不反映出未成年人这个年龄阶段所特有的基本认识特征：是非观念模糊、淡漠甚至颠倒；行为的预见性和适应性差；以及对行为后果缺乏内省力等。这决定了未成年人对犯罪的特殊危害性缺乏完全的认识，并带有因经历的社会化过程不完整而在社会认知上难以避免的幼稚性。其三，未成年人犯罪的原因具有易控制性。影响到未成年人犯罪的因素主要来自于其生活和学习的微观环境之中，远不像成年人犯罪的一般原因那样，涉及到广泛而深刻的社会性致罪因素。因而，在未成年人犯罪的预防上，只要注重控制与其日常活动具有高度关联性的微观环境中的不良因素，防止其形成不良心理特征和行为倾向，就容易收到很好的预防效果。其四，对未成年人犯罪进行刑事干预具有很高的社会负面性。对未成年人施以刑事处罚，易导致犯罪的反复，而且对未成年人使用监禁刑会产生比较明显的交叉感染效应。另外，对未成年人确定罪犯身份，往往具有较之成年人更强的促使继发性犯罪的负面功能，也就是对未成年人贴上罪犯的标签之后，他们就很难保持一种积极的自我形象，会对自己罪犯的形象产生认同，从而实施更加严重的犯罪行为。[8]

基于以上对未成年人犯罪的基本特征的分析，我们可以认识到未成年人犯罪与成年人犯罪的差异性，也因此需要以不同的方式对待这两种具有差异性的犯罪活动。宽严相济的刑事政策是我国的一项基本刑事政策，作为一项基本刑事政策，不仅对刑事司法活动具有指导意义，而且对刑事立法也具有指导作用。[9]而我国对于未成年人犯罪的刑事政策是以宽为主，宽严相济的政策。我国刑事立法对未成年人犯罪分别从分则和总则两方面加以规定，特别是2006年1月23日起施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件个体应用法律若干问题的解释》，确立了以教育为主、以惩罚为辅的刑事政策原则，成为审理未成年人犯罪适用法律问题的指导。

依据我国《刑法》的规定，以是否具有刑事责任能力以及刑事责任能力是否完全为依据，将未成年人的责任年龄划分为三个阶段：一是不满14周岁的人实施任何危害社会的行为都不承担刑事责任，这个年龄阶段为完全不负刑事责任年龄阶段。未满14周岁的人在刑法上属于无责任能力的人，因为他们的心智发育尚未完全，对自己行为的后果不能认识完全。无责任能力人犯罪并非欠缺犯罪故意，而是欠缺“意识能力”，即辨别其行为是对是错的能力，所以刑法不能谴责其不法行为。二是已满14周岁不满16周岁的人只对刑法明文规定的一些犯罪承担刑事责任，即只对故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪承担刑事责任，对其他犯罪则不承担刑事责任。这个年龄阶段为相对负刑事责任年龄阶段，相较于不满14周岁的未成年人，这一阶段的未成年人心智有了一定的成长，法律认为他们具有一定的刑事责任能力，但并不具有完全的刑事责任能力。法律认为这个年龄阶段的未成年人对于故意杀人、强奸、抢劫、放火、爆炸、投放危险物质等犯罪性质非常明显、严重的行为具有辨认能力和控制自己不为该种行为的能力，但不是对所有的性质严重的犯罪都具有辨认与控制能力。因此，这个阶段的未成年人具有不完全的刑事责任能力。三是已满16周岁未满18周岁的未成年人对刑法规定的所有犯罪都承担刑事责任，此为完全负刑事责任年龄阶段。已满16周岁不满18周岁的人虽然具有相当的刑事责任能力，但其心智毕竟没有完全发育成熟，较之于已满18周岁的成年人，其辨认与控制能力还是有一定差距的。因此，笔者认为《刑法》仍需对这一阶段的未成年人应当承担刑事责任的犯罪类型加以罗列，以此与成年人相区别。

在未成年人犯罪适用刑罚方面，我国现行《刑法》第49条明确规定了对犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑；第17条第三款也规定已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。我国《刑法》第65条、第66条是对于一般累犯和特殊累犯的规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑法的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。特别累犯，是指犯特定之罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，又犯该特定之罪的犯罪分子。特定之罪是指危害国家安全犯罪、恐怖活动罪、黑社会性质的组织犯罪。由于已满14周岁不满18周岁的未成年人可以构成一般累犯，已满16周岁不满18周岁的未成年人具有完全刑事责任能力，能够成为特殊之罪的犯罪主体，因此可以构成特别累犯。所以，根据我国现行《刑法》，未成年人既可以构成一般累犯，也可以构成特殊累犯。但是从我国《刑法》确立累犯从重处罚的初衷来看，其目的是严厉惩罚那些主观恶性大、人身危险性大的，在刑罚执行完毕或者赦免后一定期限内再次犯罪的罪犯，从而预防其再次犯罪。而未成年人出现反复犯罪的原因与成年人不同，未成年人本身辨别是非的能力和自我控制的能力都比成年人弱，多数情况下，未成年人是因为自身心理和生理上的不成熟而导致再次犯罪，较之成年人，再次犯罪的未成年人，其主观恶性和人身危险性不一定大。因此，将未成年人像成年人一样适用累犯制度，并不利于未成年人再犯的改造，反而也许会将其进一步逼入犯罪的深渊。所以，笔者建议立法对于不满18周岁的未成年人不适用累犯的规定。

我国《刑法》没有对未成年人犯罪适用缓刑、减刑、假释作出特别规定，但司法解释中有相应的规定。2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确定不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件。”而《刑法》第72条规定适用缓刑的条件需要犯罪人的悔罪表现，而未成年人适用缓刑则不需要悔罪表现，从这里可以看出对未成年人从宽适用缓刑的精神，使得未成年人可以更多的适用缓刑。同时，上述司法解释第18条还规定：“对未成年人的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。”该条第二款还进一步规定：“未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为‘确有悔改表现’予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第81条规定的，可以假释。”上述司法解释，对于未成年人适用缓刑、减刑、假释做出了从宽适用的规定，体现了刑事政策对于未成年人犯罪适用刑罚“宽”的一面。

本案中，被告人韦某年龄16岁，为未成年人。按照我国现行《刑法》的规定，韦某已经具有完全的刑事责任能力。又根据《刑法》第17条第三款的规定，应对韦某从轻或减轻处罚。有鉴于韦某的文化程度不高，又是初犯，辩护人在审判过程中建议法院对韦某量刑时，根据法定及酌定情节，对韦某处以一年半以下有期徒刑，法院最终判决韦某一年零三个月有期徒刑。

另外，本案还有一个细节值得一提，即本案在诉讼进行过程中，实际上已经取得到了两位被害人的谅解，被害人同意和韦某进行和解，只是最终未能达成和解协议，而使得韦某仍须承担刑事责任。而刑事和解制度在未成年人犯罪案件中起着十分重要的作用。在当今中国创建和谐社会的时期，宽严相济的刑事政策在追求着非犯罪化、轻型化和非监禁化的效果，作为司法机关在坚持“全面把握、区别对待、严格执法、注重效果”的原则下，必须全面贯彻宽严相济的刑事司法政策，包括对未成年人犯罪案件、初次实施的轻微犯罪人员依法从宽处理等方面。实行刑事和解可以促进公民之间营造和谐、宽容的精神氛围，从而有利于缓解矛盾，稳定社会，特别是有利于挽救未成年人，对其进行感化、教育、挽救，对维护未成年人的合法权益起到积极的作用。[10]

* 北京大成律师事务所上海分所律师。

[1] 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第四卷），法律出版社2004年版，第350至351页。

[2] 高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1982年版，第485页。

[3] 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第四卷），法律出版社2004年版，第347页。

[4] 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第574至575页。

[5] 陈兴良等著：《案例刑法教程》（下卷），中国政法大学出版社1994年版，第278页。

[6] 孙国利、郑昌济：《刑法第一百五十三条的法理浅析》，载《法学评论》1983年第2期；朱庆林：《对我国刑法第一百五十三条规定的几点认识》，载《西北政法学院学报》1983年第2期。

[7] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。

[8] 张远煌：《宽严相济刑事政策下未成年人犯罪立法对策思考》，载《宽严相济刑事政策与和谐社会构建》，赵秉志、种松志、韩豫宛主编，中国法制出版社2009年版。

[9] 李希慧：《宽严相济刑事政策与未成年人犯罪之刑事立法完善的若干问题》，载《宽严相济刑事政策与和谐社会构建》，赵秉志、种松志、韩豫宛主编，中国法制出版社2009年版。

[10] 张磊、胡慧：《宽严相济的刑事司法政策与未成年人司法保护》，载《经济视角》2011年第6期。